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Portal Competência

11 de julho de 2014
Andersen Ballão Advocacia


Estabilidade gestante e licença maternidade

A responsabilidade do empregador em assegurar a garantia de emprego à trabalhadora gestante é objetiva

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A estabilidade gestante compreende o período em que a trabalhadora tem garantida sua permanência no emprego, mesmo contra a vontade do empregador. Inicia-se com a confirmação da gravidez e estende-se até cinco meses após o parto, consoante previsão expressa no artigo 10, II, b, do ADT da Constituição Federal.

A dispensa da empregada durante o período de estabilidade gestante é considerada arbitrária e resulta no direito à reintegração da trabalhadora ao emprego com recebimento dos salários – da dispensa até a efetiva reintegração – desde que a pretensão seja formulada antes do término do período estabilitário. Transcorrido o período de estabilidade, a reintegração é substituída pela indenização dos salários devidos da dispensa até o final da estabilidade, nos termos do inciso III da Súmula 244 do TST.

Por ser vedada qualquer prática discriminatória para admissão ou manutenção do trabalhador no emprego, não é permitida ao empregador a exigência de teste de gravidez, ainda que por ocasião do exame médico demissional – interpretação do disposto no artigo 373- A da CLT e artigo 2º da Lei 9.029/95.

Este entendimento busca evitar que, uma vez permitida tal prática, o conhecimento do estado gravídico importe em motivação para não admissão de uma trabalhadora ou represente fator determinante de escolha para dispensa. Neste aspecto, parte-se do pressuposto de que a garantia de emprego assegurada à gestante não tem sua importância reconhecida pelos empregadores. Assim sendo, pode representar desvantagem no ambiente corporativo e acarretar atitude discriminatória.

Por consequência, comum o empregador ser surpreendido com demandas trabalhistas em que a trabalhadora busca sua reintegração ao emprego ou pagamento de indenização substitutiva, ao argumento de que foi dispensada no período de estabilidade, sem ao menos este ter conhecimento de que ela estava grávida.

No entanto, a responsabilidade do empregador em assegurar a garantia de emprego à trabalhadora gestante é objetiva, independe da comprovação da intenção de discriminar ou da ciência do estado gravídico, entendimento pacificado pela Súmula 244, I do Tribunal Superior do Trabalho.

Da mesma forma, irrelevante se a gravidez iniciou-se no período de aviso prévio, ainda que, indenizado, uma vez que este integra o contrato de trabalho para todos os efeitos, inclusive para gerar estabilidade.

Considerando-se que a garantia ao emprego também tem por escopo a proteção ao nascituro é direito irrenunciável pela própria gestante.

O direito à estabilidade gestante se estende à trabalhadora contratada por prazo determinado, incluindo quem foi admitida por contrato de experiência. Este é o atual entendimento do TST, conforme previsão inserta no inciso III da Súmula 244 (publicada em 27/09/2012).   Assim, resta superado o entendimento de que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa, motivo pelo qual não geraria direito a estabilidade em questão.

A licença maternidade, por sua vez, é um beneficio previdenciário e compreende o período em que a trabalhadora gestante fica dispensada de suas obrigações profissionais, sem prejuízo do recebimento integral de sua remuneração. A licença maternidade tem duração de 120 (cento e vinte dias) podendo ser usufruído a partir do oitavo mês de gestação, sendo  garantida também à trabalhadora doméstica e à contribuinte individual.

O Programa Empresa Cidadã, instituído pela Lei nº 11.770/08 e regulamentado pelo Decreto nº 7.052/09, permite à empresa que voluntariamente aderir a esse programa ampliar a licença maternidade de 120 para 180 dias, deduzindo no Imposto de Renda a remuneração paga diretamente à empregada nesse período adicional (60 dias).

Esta prorrogação da licença maternidade está condicionada a existência de requerimento da trabalhadora (até o final do primeiro mês após o parto) e que, durante o período de gozo desta licença, a beneficiária não mantenha a criança em creche ou organização similar.

Os salários devidos no período de licença maternidade são pagos pelo empregador e  descontados por ele dos créditos habituais a serem recolhidos mensalmente pela empresa à Previdência Social.

A empregada que se encontra em licença maternidade também tem direito à “gratificação natalina”. Ao empregador que faz o pagamento é permitido o reembolso do 13º proporcional ao período da citada licença em GRPS, quando efetuar o devido recolhimento previdenciário das contribuições incidentes sobre esta parcela (13º salário).

Atualmente o período de licença maternidade não sofre variação na hipótese de adoção ou guarda, independentemente da idade da criança, consoante previsão legal inserta na Lei 12.010/09. Corroborando este entendimento, veja-se inicialmente a Medida Provisória 619/2013, que alterou o artigo 71-A na Lei n.º 8213/91, nos seguintes termos: “ Art. 71 –A :  À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário maternidade pelo período de cento e vinte dias.”

Esta medida provisória foi convertida na Lei n.º 12.873/13, com vigência a partir de 25/10/2013, que trouxe outra inovação legislativa ao equiparar o homem e a mulher no direito a licença maternidade em caso de adoção ou guarda para fins de adoção.

Antes da vigência da Lei n.º 12.010/09, havia variação no período de estabilidade de acordo com a idade da criança adotada ou recebida em guarda.

Com a revogação da proporcionalidade da licença maternidade, em relação à idade da criança, como acima mencionado, passou a ser considerado que o período de estabilidade é de 5 (cinco) meses após adoção ou guarda.

Ocorrendo aborto a empregada não faz jus à garantia de emprego, porém, caso tenha sofrido aborto involuntário (não criminoso) tem asseguradas duas semanas de repouso remunerado, nos termos do artigo 395 da CLT.

Por fim, destaca-se que os instrumentos normativos, sejam as convenções ou acordos, podem estabelecer eventual ampliação da estabilidade para empregadas gestantes e para quem adotar ou receber guarda de crianças.

 

Carla Ciendra Costa Alberti é advogada, graduada em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa, e integra a equipe do Departamento Trabalhista do escritório Andersen Ballão Advocacia desde 2013.



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